Direito processual civil IV

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (ARTS. 539 A 549 DO NCPC E 334 A 345 DO CC)

INTRODUÇÃO

A lei não só obriga o devedor ao pagamento, como também assegura a ele e a qualquer interessado o direito de pagar, caso o credor se recusar a recebê-lo (mora accipiendi). A esta forma especial ou indireta de pagamento, a lei (art. 304, CC) denominou de consignação, consistente no depósito judicial ou em estabelecimento bancário da quantia ou coisa devida (portanto, o objeto será apenas obrigações de dar).

Ex: o locador se recusa a receber o aluguel, ao argumento de que o valor devido é superior ao ofertado ou por qualquer outro motivo. Nesse caso, faculta-se ao devedor manejar a ação de consignação em pagamento ou de fazer a consignação extrajudicial.

CABIMENTO

O art. 539 do NCPC admite a consignação em pagamento “nos casos previstos em lei”, que são os previstos no art. 335, CC, ou seja, na lei civil estão elencadas as situações que podem impedir o devedor de solver a obrigação pelos meios normais, quais sejam:

- o credor se recusa injustamente a receber o pagamento ou dar quitação => mora

accipiendi quando a dívida for portável;

- o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos => mora accipiendi quando a dívida for quesível;

- o credor for pessoa incapaz (representante desconhecido ou se recusa a receber), desconhecido (credor antigo, já falecido, e não se conhece os herdeiros), declarado ausente (se o curador for desconhecido ou se recusar a receber) ou reside em lugar inacessível (caso de dívidas portáveis);

- há dúvida quanto ao credor (legitimado a receber); V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

MODALIDADES: EXTRAJUDICIAL OU JUDICIAL.

A consignação extrajudicial ocorre quando a prestação for quantia em dinheiro e, no lugar do pagamento, existir estabelecimento bancário, oficial ou particular.

Trata-se, na verdade, de instrumento de direito material, pois visa evitar a demanda judicial.

Consiste em depósito bancário, com AR ao credor, o qual, em 10 dias, poderá comparecer à agência bancária e levantar o depósito; ou permanecer inerte, quando então presumir-se-á a sua aceitação, liberando o devedor; ou manifestar por escrito ao estabelecimento bancário a recusa ao recebimento, quando então terá o devedor

o prazo de 1 mês para ajuizar a ação consignatória (instruindo a inicial com a cópia do depósito e da recusa). Não ajuizada a ação no prazo, considera-se sem efeito o depósito, podendo o devedor levantá-lo, e, se quiser oportunamente ajuizar a referida ação.

Já consignação judicial tem lugar quando a prestação for coisa, ou quando não for possível a via extrajudicial.

PROCEDIMENTO: - petição inicial:

=> competência (territorial/relativa): segundo o art. 540 do NCPC, a petição inicial deverá ser dirigida ao juízo do lugar do pagamento (domicílio do autor/devedor – se a dívida for quesível, ou se o domicílio do credor for desconhecido; domicílio do réu/credor – se a dívida for portável); da situação da coisa (art. 341 do CC); ou do foro eleito. Consignação de aluguéis será ajuizada no lugar do foro contratual ou, na sua falta, no da situação do imóvel (art. 58, II, Lei n. 8.245/91).

=> pedido: de depósito da quantia ou coisa devida e da citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação (art. 542, NCPC). Se tratar de prestações periódicas, o devedor pode se utilizar de um só processo para promover o depósito das diversas prestações em que se divide a obrigação (art. 541, NCPC).

=> valor da causa: será o valor da prestação devida, acrescido dos juros e demais encargos, ou o valor correspondente à coisa. Se tratarem de prestações  periódicas, o valor da causa corresponderá à soma das prestações até o máximo de uma anuidade (súm. 449, STF).

Despacho da inicial: ao analisar a inicial, o juiz defere o depósito, que deve ser efetuado no prazo de 5 dias (art. 893, I), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 542, parágrafo único do NCPC), pois o depósito consiste em pressuposto processual específico do procedimento consignatório.

Após o depósito: o juiz determina a citação do réu, que pode:

Levantar o depósito: acarreta a extinção do processo com resolução do mérito; OU

Oferecer resposta no prazo de 15 dias: caso não aceite o depósito. A resposta poderá ser nas modalidades da contestação, reconvenção ou exceção. Se for contestação, nos termos do art. 544 do NCPC o réu poderá alegar, além das preliminares:

Inocorrência de recusa;

Recusa justa;

Não realização do deposito no prazo ou no lugar do pagamento;

Não integralidade do depósito (deverá indicar o montante devido). Lembrando que, neste ultimo caso, a consignação ganhará feição de ação dúplice, ou seja, rejeitado o pedido do autor, o juiz o condenará a satisfazer o montante devido (art. 545).

Permanecer inerte: quando então será decretada a sua revelia e haverá o julgamento antecipado da lide.

Oferecida contestação, a ação segue o procedimento ordinário, com instrução, se necessário, culminando na sentença, que, se julgar o pedido procedente, declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 546, NCPC). O juiz fará o mesmo se o credor receber e der quitação (parágrafo único do art. 546).

CONSIGNAÇÃO DE COISA INDETERMINADA OU INCERTA (ART. 543):

Se a coisa for indeterminada ou incerta, e a escolha couber ao réu (credor), este será, antes, citado para exercer o direito de escolha, no prazo de 5 dias (salvo outro prazo na lei ou no contrato), e comparecer para receber a prestação. Caso o credor não faça a escolha no prazo legal, a faculdade é devolvida ao devedor, que deve proceder ao depósito da coisa.

AÇÃO CONSIGNATÓRIA COMO AÇÃO DÚPLICE (ART. 545, NCPC):

Como visto, a ação consignatória pode se revelar como uma ação dúplice na medida em que o réu, independentemente de reconvenção, poderá alegar na contestação a insuficiência do depósito, ocasião em que o autor poderá complementá-lo em 10 dias, salvo se o inadimplemento der causa à rescisão contratual.

Assim, o réu pode levantar desde logo a quantia ou coisa depositada, o que acarreta liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida (§1º).

Se a sentença concluir que o depósito foi insuficiente, ela determina, sempre que possível, o montante devido, podendo o réu executar o autor nos mesmos  autos (a sentença valerá como título executivo e poderá desde já ser cumprida) -

§2º.

Caso o contrário, não sendo possível, na sentença, fixar o montante devido, deverá antes ser apurado em liquidação de sentença (§2º).

CONSIGNAÇÃO QUANDO HÁ DÚVIDA A QUEM SE DEVE PAGAR:

Nos termos do art. 547 do NCPC, se houver dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito.

Neste caso, diz o art. 548:

- se, citados, ninguém comparece: opera-se a revelia deles, o juiz libera o devedor julgando antecipadamente a lide, e o depósito converte-se em coisas vagas, ou seja, é arrecadado como bem de ausente, perdurando indefinidamente, até que um interessado provoque o seu levantamento;

- se comparece apenas um deles: o juiz decidirá de plano, julgando extinta a obrigação, e o credor, demonstrando o seu direito à prestação, levantará o depósito a seu favor.

- se comparece mais de um pretendente: do mesmo modo o juiz declara efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando, porém, o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, pelo procedimento comum, para se apurar quem é o verdadeiro titular do crédito.

CONSIGNAÇÃO INCIDENTAL:

Ocorre quando outros pedidos são cumulados ao pedido consignatório (ex.: revisional);

É cabível, desde que se observe o procedimento comum (requisitos do art. 327);

Atenção ao art. 328, §3º, NCPC, antigo art. 285-B, CPC/73.

Ação de exigir contas no NCPC (arts. 550 a 553, NCPC)

Refere-se ao dever contratual de prestar contas por aquele que administra bens ou direitos alheios. Ex: síndico de condomínio.

Portanto, a legitimidade passiva será do administrador e a legitimidade ativa, por consequência, será do interessado na administração dos bens ou direitos.

Importante observar que o NCPC, no art. 550, reduziu a legitimidade ativa desta ação para apenas aquele que afirma ser titular do direito de exigir contas, ou seja, do interessado na administração dos bens ou direitos, razão pela qual foi renomeada como “ação de exigir contas”. Antes, o CPC/73 legitimava também ao administrador a prestá-las através da então chamada ação de prestação de contas.

A ação de exigir de contas tem seu procedimento delineado pelo artigo 550 do NCPC e seus parágrafos, em que se vislumbra a ocorrência de duas fases distintas (bifásico), com objetos distintos: na 1ª fase, discute-se apenas a existência da relação de direito material e a obrigação ou não de prestar contas; e, na 2ª, serão analisadas as contas, determinando a existência de saldo e sua apuração, bem como condenando o réu ao pagamento da referida quantia.

1ª Fase:

Nos termos do caput e §1º do art. 550, na petição inicial, o autor especificará, detalhadamente, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem, requerendo a citação do réu para que as preste ou ofereça contestação no prazo de 15 dias.

Citado, o réu poderá adotar 3 comportamentos distintos:

Prestar as contas (§2º) => tendo o autor, então, o prazo de 15 dias para se manifestar, prosseguindo-se o processo para as demais fases do rito comum (saneamento, instrução e decisão).

Contestá-las (§3º) => de modo fundamentado e específico, com referência expressa ao lançamento questionado. O código não diz, mas naturalmente, neste caso, o processo também prosseguirá para as próximas fases.

Não contestá-las (§4º) => o juiz decreta a revelia e julga antecipadamente o mérito reconhecendo a existência das contas.

Em qualquer caso, a 1ª fase será encerrada pela decisão2 que julgar procedente ou improcedente o pedido.

No caso de improcedência, não há que se falar numa 2ª fase, pois que não foram reconhecidas as contas exigidas pelo autor.

Mas, havendo a condenação do réu a prestar as contas, este deverá apresentá-las em 15 dias, o que marca o início da 2ª fase.

2ª Fase:

Como já dito, esta 2ª fase será para analisar as contas, determinar a existência de saldo e apurá-lo, condenando o réu ao pagamento da referida quantia.

Caso o réu não apresente as contas em 15 dias após a decisão que as reconheceu na 1ª fase, perderá o direito a impugnar aquelas que ainda serão, em seguida, apresentadas pelo autor num prazo de 15 dias, podendo o juiz determinar realização de exame pericial, se necessário (§§5º e 6º, in fine).

Mas, do contrário, se o réu apresentá-las dentro do referido prazo (o qual deverá ser na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver), o juiz abrirá prazo para o autor impugná- las (art. 551).

Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecerá prazo razoável pra que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individualmente impugnados (§1º do art. 551), seguindo o processo para as próximas fases do procedimento comum (saneamento, instrução e decisão -

§6º, 1ª parte, do art. 550).

Aqui, a decisão, que será uma sentença, analisará 3 questões: se as contas foram corretamente apresentadas; a existência de saldo ou inexistência de saldo; e, havendo saldo, a quantia sobre a qual recairá a condenação.

Desta sentença caberá apelação e, após o trânsito em julgado, terá início à fase de cumprimento de sentença, uma vez que ela se constituirá em título executivo judicial (art. 552).

Julgar procedente o pedido principal e os cumulados, a sentença faz nascer obrigação de entregar coisa bem como de dar quantia.

No primeiro caso, a execução dar-se-á segundo a disciplina das tutelas específicas das obrigações de entrega de coisa, prevista no art. 498 (antigo art. 461- A), onde o juiz fixará prazo para a entrega da coisa, que, se desobedecido, ensejará a expedição de mandado de busca e apreensão, se coisa móvel, ou de manutenção ou reintegração na posse, se coisa imóvel.

Por outro lado, no que tange ao capítulo da sentença que condenou na obrigação de dar quantia (indenização, p.ex.), transitada esta em julgado e não cumprida voluntariamente pelo réu, o credor elaborará memória de cálculo

atualizada e requererá a intimação do devedor para efetuar o pagamento no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre a dívida e expedição de mandado de penhora (art. 523; a que correspondia no CPC de 73 o art. 475-J).

Transcorrido o mesmo prazo, ao invés de pagar, poderá o devedor apresentar impugnação ao cumprimento da sentença, ocasião em que o feito prosseguirá perpassando pela fase expropriatória até a satisfação do credor.

Vale lembrar que, havendo pedido de desfazimento de construção, a sentença de procedência será cumprida obedecendo ao disposto no art. 497 (a que correspondia o art. 461), que estabelece a tutela específica das obrigações de fazer.

Por fim, salienta-se que da sentença das ações possessórias caberá apelação em ambos efeitos se for de improcedência, pois que, se de procedência, confirmando a liminar, obviamente se aplica a exceção do art. 1.012, V, segundo a qual a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo se a sentença confirmar a tutela antecipada.

O NCPC, no §5º, não usa mais a expressão „sentença‟, mas sim “decisão que julgar procedente o pedido....”, o que denota a ideia de que se trata de decisão interlocutória, e, nesse caso, de mérito (pois resolve um pedido principal sem colocar fim ao procedimento, que avançará rumo à 2ª fase), portanto, passível do recurso de agravo de instrumento (cf. art. 1.015, II, NCPC).

EMBARGOS DE TERCEIRO (ARTS. 674 A 680, NCPC)

CONCEITO:

Nos termos do art. 674, é o instrumento processual para aquele que, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, requerer o seu desfazimento ou sua inibição.

REQUISITOS:

Constrição ou ameaça de constrição judicial: ou seja, pressupõe um ato de constrição realizado, como penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha etc., ou ameaçado de ser praticado, ocasião em que os embargos serão preventivos. Ex: simples descrição, em inventário, do acervo patrimonial que irá compor o espólio;

Ser o proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor do bem ou do direito apreendido ou ameaçado de apreensão (§1º art. 674): portanto, tem por finalidade a defesa não só da posse ou da propriedade de bens, mas também de qualquer direito (real ou pessoal) atingido ou ameaçado de ser atingido indevidamente por ato judicial de apreensão, como, por exemplo, quotas de sociedade, créditos e outros direitos patrimoniais, etc. Na verdade, os embargos de terceiro são um instrumento de proteção à posse, uma vez que o ato de constrição ou a sua ameaça não passam de um esbulho ou turbação, porém realizados por ato judicial.

Qualidade de terceiro em relação ao processo do qual emanou a ordem judicial: ou seja, não ter participado de conhecimento ou de execução, processo penal, trabalhista, ou falimentar.

LEGITIMIDADE

ativa (embargante): nos termos do at. 674, §1º, o embargante pode ser terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou o possuidor. Equipara-se a terceiro para ajuizamento dos embargos (§2º):

I - o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação (Sum. 134, STJ). Importante lembrar que se o cônjuge é co-

executado, ou seja, é responsável pela dívida porque foi contraída a bem da família (art. 73, §1º, III), deve utilizar os embargos à execução, pois não será terceiro, mas executado.

– o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução: por meio dos embargos, o terceiro adquirente pode demonstrar que agiu de boa-fé, caso a presunção do conluio fraudulento for relativa, admitindo prova em contrário. Se tratar de fraude contra credores, não caberão embargos de terceiro, pois tal matéria deverá ser veiculada por ação própria, a saber, ação pauliana ou revocatória (Súmula 195 do STJ).

– quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte.

– o credor com garantia real para obstar expropriação judicial objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais (art. 804), dos atos expropriatórios respectivo: isso porque, caso tenha sido intimado, de acordo com o art. 799, então seria o caso de o credor com garantia real exercer o protesto pela preferência, ingressando na execução, e não embargar de terceiro.

A doutrina e a jurisprudência também reconhecem que tem também legitimidade ativa:

O assistente que figura no processo, mas defende direito do assistido;

O adquirente que não registrou o compromisso de compra e venda (Sum. 84, STJ). Todavia terá que arcar com os ônus sucumbências por ter, face à ausência do registro, possibilitado a penhora do bem (Súm. 303, STJ - em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios - princípio da causalidade);

Cônjuge ou filhos do devedor para defender bem de família, na omissão deste;

passiva (embargado): tanto aquele que se aproveita do ato de constrição quanto o seu adversário no processo principal caso a iniciativa pela constrição tenha sido deste (art. 677, §4º). Então, por exemplo, se, numa execução, quem indicou o bem à penhora foi o próprio executado, deverão figurar no polo passivo dos embargos, em litisconsórcio necessário, tanto o exequente, que se beneficia da penhora, como o executado que indicou o bem.

PRAZO (ART. 675)

Decorre-se de processo de conhecimento, os embargos podem ser opostos enquanto a sentença não tiver transitado em julgado.

Todavia, com o advento da Lei 11.232/05, o trânsito em julgado não representa mais o fim do processo de conhecimento, vez ser possível o início da fase de cumprimento de sentença quando houver condenação em obrigação de pagar quantia. Dessa forma, deve-se admitir a oposição dos embargos de terceiro após o trânsito em julgado da sentença.

Decorre-se do cumprimento de sentença e de processo de execução: os embargos poderão ser opostos até 5 dias da lavratura do auto de arrematação, adjudicação ou da alienação por iniciativa particular, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Deve-se, na verdade, fazer uma interpretação extensiva a contar o prazo a partir da

Inequívoca ciência do terceiro acerca do ato de constrição judicial, que não necessário coincidirá com o dia da arrematação ou adjudicação.

Aliás, o NCPC inova ao estabelecer, no art. 675, parágrafo único, a possibilidade de o juiz determinar a intimação pessoal do terceiro que seja identificado como titular do interesse em embargar o ato.

A não observância do prazo implicará apenas na perda da faculdade do terceiro se valer do procedimento especial, não o impedindo de buscar o direito material pela via ordinária.

e) COMPETÊNCIA:

Será competente para o procedimento especial dos embargos de terceiro o juízo que ordenou a constrição do bem (art. 676). Portanto, trata-se de competência funcional, logo, absoluta. Assim, serão distribuídos por dependência aos autos do processo principal, que deu origem à constrição, mas formalizados em autos apartados.

Todavia, se os embargos forem opostos pela União, autarquias ou empresas públicas federais, a competência será da Justiça Federal, ainda que a ação principal tramite na Justiça Estadual, prevalecendo o critério pessoal previsto no art. 109, I, da CF.

Por outro lado, estando os autos do processo principal no segundo grau, ante a pendência de recurso, e a constrição decorrer da execução provisória da decisão,

os embargos deverão ser ajuizados perante o juízo de primeiro grau. Só serão opostos diretamente no tribunal, se a ação principal for de sua competência originária.

Por fim, vale lembrar o disposto na Sumula 33 do extinto TRF quanto às execuções por carta: “o juízo deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante” ou se já devolvida à carta. Este entendimento foi absorvido pelo NCPC que previu o parágrafo único no art. 676.

A doutrina diverge quanto a possibilidade de apençar os autos originais aos embargos, sendo certo que essa não obrigatoriedade pode ter como efeito a insegurança jurídica.

Assim por prudência devem o magistrado independente de requerimento da parte apença-los para que não possam ocorrer decisões diversas

PROCEDIMENTO

Petição inicial (art. 319 e art. 677, NCPC):

O pedido é para desfazer o ato constritivo (reintegrando na posse) ou inibir a sua prática (mantendo-se na posse);

Deve estar instruída com a prova sumária da posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro no processo;

Deve conter o rol de testemunhas (se for necessária à prova testemunhal);

Valor da causa: em princípio, é o valor do bem apreendido.  Segundo entendimento jurisprudencial, se o valor do bem for maior que o valor da execução, este último será o valor dos embargos de terceiro.

Eu preciso comprovar que eu tenho a posse ou domínio, que eu seja um estranho na qualidade de terceiro,comprovar logo na inicial.  

677. Rol de testemunha se necessário for.

O STJ tem entendimento majoritário de que se o embargante não levar o rol de testemunhas em sua inicial este ato estará precluso.

Liminar:

Provado o domínio ou a posse (basta verossimilhança), é possível a concessão de liminar possessória;

Não havendo prova documental da posse é possível designação de audiência preliminar (art. 677, §1º).

Consiste na suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos (se proprietário), bem como na expedição de mandado de manutenção ou de reintegração provisória da coisa, se o embargante tiver requerido (se possuidor) - art. 678, caput;

A ordem de manutenção ou reintegração poderá estar condicionada pelo juiz à prestação de caução, salvo se a parte for economicamente hipossuficiente (art. 678, parágrafo único).

Citação:

Nos termos do art. 677, §3º, NCPC, a citação nos embargos será pessoal, se o embargado não tiver advogado constituído na ação principal; do contrário, será citado na pessoa do advogado mediante publicação do despacho no órgão oficial.

Resposta do réu: citado, o embargado terá um prazo de 15 dias (art. 679, NCPC) para oferecer defesa (contestação), findo o qual seguirá o procedimento comum.

O embargado poderá deduzir qualquer matéria de defesa, salvo nos embargos opostos por credor com garantia real, cujas matérias limitam-se às previstas no art. 680 (só poderá alegar que o devedor comum é insolvente; que o título é nulo ou não obriga a terceiro; ou que outra é a coisa dada em garantia).

Após o prazo da resposta, segue-se o procedimento comum: julgamento antecipado da lide em caso de revelia (com aplicação da presunção de veracidade). Caso contrário, contestando o embargado no prazo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se houver necessidade de produção de provas orais.

Sentença (art. 681):

Acolhido o pedido principal, o ato de constrição é cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante, liberando a caução eventualmente prestada;

Da sentença caberá apelação, em ambos os efeitos (há quem faça analogia com o art. 1.012, III.)

Do efeito suspensivo 1012,  p 1º, III

Apelação só no devolutivo se tratar de sentença de improcedência nos embargos à execução.

Toda vez que interposta a declaração nos embargos de terceiros terá o efeito devolutivo como regra. Isso porque após a sentença os seus efeitos são imediatos.