DIREITO DE FAMÍLIA
O Direito de família é o que mais sofre influência da doutrina e da jurisprudência. Também sofre influência dos costumes e das mudanças da sociedade. Tem influência de todos os institutos e dos princípios constitucionais e existe um fenômeno da constitucionalização do direito civil.
Conceito Direito de Família: É um conjunto de normas jurídicas de ordem privada, ou do direito social ou misto, que regulam as relações jurídicas (pessoais e patrimoniais), entre as pessoas unidas pelo parentesco, pelo matrimônio, pela união estável, bem como unidos por todos os modos de constituição de família. Regula também os institutos da tutela e da curatela.
Família Monoparental - A família monoparental é aquela “constituída pelo homem ou mulher e seus descendentes, a qual se caracteriza de múltiplos modos: pela viuvez, pais ou mães solteiros ou separados e filhos”
Família Anaparental - (...) como basilar o elemento efetividade, que se caracteriza pela inexistência da figura dos pais, ou seja, constitui-se basicamente pela convivência entre parentes do vínculo da colateralidade ou pessoas – mesmo que não parentes e sem conotação sexual – dentro de uma mesma estruturação com identidade de propósitos, que é o animus de constituir família.
Família Eudenomista - A Família eudenomista é aquela decorrente do convívio de pessoas por laços afetivos que buscam atingir a felicidade individual.
Família Unipessoal - A família Unipessoal, como a própria nomenclatura já diz, é aquela formada por uma única pessoa, seja ela solteira, separada, divorciada ou viúva. Com o objetivo de alcançar a finalidade social da lei, o Supremo Tribunal de Justiça ampliou o conceito de entidade familiar de modo a incluir a família unipessoal.
Família Homoafetiva - A família homoafetiva é a relação afetiva entre pessoas de mesmo sexo. Apresenta características similares a de uma união estável.
Princípio da Dignidade Humana (art. 1º, III, CF 88):
Como sabemos, não podemos aplicar a norma seca sem olharmos para as vontades da sociedade. O princípio da dignidade humana trouxe a valorização da própria pessoa dentro da família, protegendo-a por si só; preza o indivíduo pelo ser pessoa, ou seja, deve sempre proteger a vida e a integridade dos membros de uma família, levando em conta o respeito à pessoa e assegurando os seus direitos de personalidade.
Sendo esse princípio como fundamento da República, a Constituição Brasileira deu maior valor à proteção da pessoa humana, garantindo o exercício e o reconhecimento de sua condição, sem nenhuma discriminação na sociedade em que vive. Ressalta Ingo Sarlet, ao expressar a noção de pessoa, como sujeito de direito e obrigações:
Com fundamento na própria dignidade da pessoa humana, poder-se-á falar também em um direito fundamental de toda pessoa humana a ser titular de direitos fundamentais que reconheçam, assegurem e promovam justamente a sua condição de pessoa (com dignidade) no âmbito de uma comunidade. Aproxima-se desta noção – embora com ela evidentemente não se confunda – o assim denominado princípio da universalidade dos direitos fundamentais.
Princípio da Solidariedade Familiar (art. 3º, I, CF 88)
Conforme diz Rolf Madaleno:
A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário.
Dentro da família deve haver solidariedade entre os membros, nos quais se baseiam em “ajudar e ser ajudado”. Esse princípio informa que, assim como os pais tem o dever de cuidar dos filhos, os filhos também, pelo princípio da solidariedade, devem cuidar de seus pais na velhice.
Princípio da Igualdade e Isonomia dos Filhos (artigo 227, parágrafo 6º, da CF/88 e artigo 1596 do Código Civil):
No direito de família atual são as pessoas que são protegidas, dando-as o direito de liberdade, igualdade e preservando o vínculo entre elas.
Rodrigo da Cunha Pereira ressalta que:
A igualdade e o respeito às diferenças constituem um dos princípios-chave para as organizações jurídicas e especialmente para o Direito de Família, sem os quais não há dignidade do sujeito de direito. Consequentemente não há justiça.
O discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade, que pressupõe também o respeito às diferenças. Se todos são iguais perante a lei, todos devem estar incluídos no laço social.
Dimas Messias de Carvalho diz com base em que escreve Rodrigo da Cunha Pereira, que:
O princípio da igualdade, além da absoluta igualdade entre homem e mulher, importa no mesmo tratamento e isonomia dos filhos, respeitando as diferenças, pouco importando a origem, sepultando definitivamente a velha concepção de ilegitimidade da prole. O princípio da afetividade, decorrente dos princípios adotados na Constituição, rompeu a formalidade para constituição do vínculo familiar, tornando-se o afeto o elemento formador da família e desbiologizando a paternidade.
A solidariedade deve-se dar no auxílio mútuo, material e moral, dando a devida assistência, amparando e protegendo.
Princípio da não-intervenção ou da liberdade (art.1513 do CC):
Prevê o artigo 1513 do CC: “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão da vida instituída pela família”. Trata-se da consagração do princípio da liberdade ou da não intervenção na ótica do Direito de Família.
Princípio do maior interesse da criança (art. 227, caput, da CF/88:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Essa proteção é regulada pelo ECA.
No Código Civil, esse princípio é reconhecida pelos arts 1583 e 1584 que dispõe sobre a guarda de filhos.
Rodrigo da Cunha Pereira inclui este princípio juntamente aos outros. Ele é chamado também como Princípio da Plena Proteção das Crianças e Adolescentes, sendo enraizado nas mudanças ocorridas na família. Esse princípio busca proteger as pessoas que se encontram em situações de vulnerabilidades, como na faze de amadurecimento de uma criança a uma formação da personalidade de um adolescente, sendo praticamente total a sua ligação com os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente.
Na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas no dia 20 de novembro de 1989 e ratificada no Brasil em 1990, consagrou no artigo 3º, I, que: "Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança."
Buscamos através deste princípio, dizer que o interesse da criança nas relações familiares é de extrema importância, devendo dar mais ênfase nas vontades, condições de vida, ambiente físico e mental do menor, etc., pois se tratando de pessoas em desenvolvimento, possuem condição prioritária e proteção não apenas da família, mas do Estado e da sociedade.
A proteção à dignidade da criança e do adolescente e a liberdade de expressar sua vontade, permite a construção pela convivência de relação afetiva do menor com aqueles que se considera como pais, mesmo não existindo consanguinidade, autorizando o reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva.
Princípio da Afetividade:
Atualmente, o afeto é apontado como um dos principais fundamentos das relações familiares, mesmo não constando no Texto Maior como sendo direito fundamental, decorre da valorização da dignidade da pessoa humana.
Esse princípio liga as pessoas pela afeição, ou seja, a vontade de querer constituir uma família com base em uma convivência. O princípio da afetividade não se encontra expresso, mas está de forma implícita na constituição como um elemento inspirador da família, onde as pessoas devem ter comunhão de vida e estabilidade nas relações afetivas.
A mulher passa a ser independente do marido, fazendo com que a família se reúna com base no afeto, na vontade de formar um conjunto, distanciando daquele casamento subordinado, onde a mulher casava-se por questões econômicas e de sobrevivências.
Para Rolf Madaleno:
O afeto é a mola propulsora dos laços familiares para dar sentido e dignidade à existência humana. Nos vínculos de filiação e parentesco a afetividade deve estar sempre presente, pois os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, ao contrário, a afetividade pode sobrepor-se aos laços consanguíneos.
Hoje já não mais se aceita o Direito de Família sem o afeto, diz Daniella Velloso Pereira e Maria Flávia Cardoso Máximo, pois o mesmo permeou as divisas do direito e rompeu antigos paradigmas, alicerçando o conceito de família.
A afetividade se faz presente no Código Civil, dispondo no artigo 1511, que o casamento exige plena comunhão de vida, tanto que cessada a convivência, mesmo que mediante apenas separação de fato, termine o regime de bens.
A Lei Maria da Penha (artigo 5º, II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 12.010/2009, acrescentado parágrafo único ao artigo 25) também acolhem o princípio da afetividade.
Sendo assim, o princípio da afetividade resulta da convivência familiar, de atos exteriorizados, de condutas objetivas demonstrando o afeto familiar de seus membros na constituição e manutenção das famílias, capaz de gerar vínculos jurídicos como a paternidade socioafetiva.
Princípio da função social da família:
As relações familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade. Sem dúvida que a sociedade também deve ser aplicada aos institutos do Direito de Família, assim com outros ramos do Direito Civil.
DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE –
No Brasil, foi erigido ao predicado de princípio por força de julgamento do Colendo STF, no caso emblemático do julgado concernente àunião homoafetiva (ADPF 132, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 5/5/2011), ao se reconhecer a constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo. De acordo com o entendimento do STF, o princípio constitucional da busca da felicidade decorreria implicitamente do sistema constitucional vigente e, em especial, do princípio da dignidade da pessoa humana.
O STF construiu as vigas mestres para o julgamento em favor da união homoafetiva ao considerar que “se mostra arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual”.
O STF construiu as vigas mestres para o julgamento em favor da união homoafetiva ao considerar que “se mostra arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual”.
Casamento
Natureza jurídica
Teoria Clássica ou Contratualista
Para os adeptos de tal teoria, o Casamento se resume a um contrato de Natureza Civil, onde predomina a Autonomia da Vontade, tendo como única premissa necessária para sua validade e eficácia a vontade em comum das partes.
Tal teoria encontra oposição ao salientar-se que caso o Casamento tivesse a Natureza Jurídica de um contrato, as partes poderiam dispor de todas as regras nele contidas, fato que nos permite descartar tal doutrina, pois para a eficácia do Vínculo Conjugal são necessários cumprimentos de certos procedimentos especiais impostos pelo Estado, o que torna o Casamento um Ato Jurídico Solene.
Teoria Institucionalista
Pode-se dizer que tal teoria, majoritária no Brasil, é a completa oposição a doutrina anterior, pois apresenta o Casamento como uma Instituição Social que se restringe aos ditames legais para sua existência, ou seja, trata-se basicamente de um Vínculo Conjugal como “contrato de adesão”, onde os cônjuges só apresentam sua vontade para fazer surgir a relação, e quando efetivado o Casamento vinculam-se a um regime imutável de Direito, não podendo alterar a disciplina tratada pelo Estado.
Igualmente a teoria anterior, tal doutrina encontra obstáculo ao nos questionarmos a respeito da faculdade dos cônjuges na escolha do regime de bens, se a Vinculação a Instituição Social torna a Situação Jurídica imutável, tal possibilidade de alteração faz questionar a validade dessa doutrina.
Teoria Mista, Eclética ou Híbrida (adotada)
Tal teoria não possui caráter majoritário, talvez por ser a mais recente, pois atrai cada vez mais adeptos ao passar do tempo, uma teoria ligeiramente menos tradicional, uma mescla entre a Teoria Clássica e a Institucionalista, trata o Casamento como um ato Complexo, que une o elemento contratual, que decorre da manifestação da vontade que gera a celebração do contrato e surge a assim a Instituição Social de que trata a Teoria Institucionalista, ficando os cônjuges após a celebração do contrato, vinculados a normas imutáveis de Direito.
Basicamente divide o casamento em 2 etapas:
1. Autonomia da vontade – escolha do cônjuge – opção pelo Vínculo Conjugal - celebração de contrato - Teoria Clássica
2. Após a celebração do contrato - Casados – vinculados a normas imutáveis do Direito – impossibilidade de modificar as regras que ditam o Vínculo Conjugal - Teoria Institucionalista
Encontra certa oposição pelos Juristas tradicionais, que afirmam não haver a possibilidade de uma Instituição Jurídica suportar 2 fases com naturezas diversas, excluindo a possibilidade de tal doutrina a Instituição do Casamento.
PRINCÍPIOS
Três são os princípios que regem o casamento:
a) Liberdade da união: o casamento nto só se justifica e legitima quando decorre da livre manifestação de vontade dos parceiros;
b) Monogamia: decorre da mais tradicional e inquebrantável postura do mundo ocidental; quem é casado está proibido de contrair novas núpcias (art. 1.521, VI);
c) Comunhão de vida: os nubentes comungam os mesmos ideias, renunciando os instintos egoísticos ou personalistas, em função de um bem maior, que é a família
Casamento do portador de deficiência: impropriedades do novo regramento trazido pela Lei 13.146/2015
A lei visa à proteção da dignidade do portador de deficiência e, com essa finalidade, a mesma promove alterações de artigos do Código Civil que refletem diretamente em alguns institutos do direito de família, notadamente o casamento do incapaz.
O matrimônio contraído pelo enfermo mental passa a ser válido. Mantêm-se, tão somente, a anulabilidade do conúbio daquele que for considerado incapaz de manifestar, de modo inequívoco, o seu consentimento. Percebe-se que o novo Estatuto impõe barreiras para a anulação do casamento do portador de deficiência, independentemente do seu grau de discernimento. Em outras palavras, o agente, por mais severa que seja a sua deficiência mental, poderá se casar, transformando, ipso facto, o cônjuge, em seu herdeiro necessário e meeiro.
Sem ignorar que o casamento é, via de regra, salutar ao portador de deficiência e contribui para a sua inclusão social, este tema deveria ter sido tratado com maior zelo pelo legislador, considerando o risco de tornar-se lesivo ao próprio deficiente, o que, de fato, aconteceu.
A título de ilustração, o matrimônio contraído por um indivíduo maior de dezoito anos, com a idade mental equivalente a uma criança de nove anos e capaz de manifestar sua vontade de forma clara, não será passível de anulação. Percebe-se aí uma porta aberta para um casamento no qual o outro nubente tenha interesses diversos do estabelecimento de um laço afetivo com o deficiente, como por exemplo, a obtenção de vantagens financeiras. Por óbvio, a realidade pode ser facilmente deturpada perante um enfermo mental e o mesmo se tornará deveras susceptível à dilapidação do seu patrimônio.
Como se percebe, uma alteração como esta, ainda que bem intencionada, pode acarretar prejuízos à segurança do incapaz que precisa ser rigorosamente protegido em todos os aspectos. Não há como desconsiderar a vulnerabilidade de um indivíduo que, por variadas causas, não têm discernimento pleno.
O art. 1550 do Código Civil, por sua vez, também ganhou um novo parágrafo, preceituando que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. Eis aí uma outra grave impropriedade da referida Lei.
Cumpre elucidar que a vontade é elemento essencial ao casamento que detém uma natureza personalíssima. Admitir que a vontade do nubente possa ser expressada mediante o seu responsável ou curador contraria a pessoalidade do instituto, além de, igualmente, escancarar possibilidades para fraudes perpetradas pelo matrimônio decorrente apenas da pretensão dos responsáveis e curadores. Ora, não parece lógico que deficientes interditados por incapacidade de manifestar sua vontade possam expressa-la através de seus curadores. Se não há como conhecer a vontade do deficiente, também não há como garantir que o curador atuará no interesse daquele.
Ainda sobre esse parágrafo, não se pode deixar de aludir a fulgente contradição entre ele e o art. 85 do Estatuto aqui analisado. Segundo preceito deste último, a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando o “direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”. Percebe-se aí que o enlace matrimonial não está dentre os atos afetados pela curatela, o que torna ainda mais inconcebível e contraditório a hipótese de expressão da vontade do curatelado através de seu curador no que tange às núpcias.
Percebe-se, portanto, que a Lei 13.146/2015 buscou a inclusão do deficiente trilhando por um caminho oposto ao adotado anteriormente pelo Código Civil. As normas revogadas buscavam afastar ou, ao menos, minimizar os riscos de lesões a estes indivíduos, especialmente no que tange ao casamento. O novo Instituto, porém, ao tentar equiparar as condições dos considerados incapazes à força, retira deles a proteção consubstanciada no sistema das incapacidades e desconsidera as suas vulnerabilidades, abandonando-os à própria sorte.
Engessar o poder do juiz de proteger plenamente o indivíduo acometido por uma situação incapacitante não assegura a dignidade deste. A flexibilidade legislativa garantiria a adequação dos princípios protetivos a cada caso concreto. O grau de incapacidade do deficiente deveria ser apurado pelo julgador que, apenas estaria autorizado a afastar as restrições impostas ao interditado no que tange ao casamento, se este demonstrasse plena aptidão para compreender a importância e as consequências deste ato. Esta seria a forma mais correta, segura e eficiente de buscar a igualdade.
As diferenças existem e são fatores biológicos que não serão suprimidos por advento de lei alguma. Não adianta tentar “negar” as adversidades por meio de um Estatuto que, formalmente, proclama a igualdade. Infelizmente, este não é o caminho. O fato é que essas mudanças trarão consequências negativas para aqueles que se tentou proteger, pois suas fragilidades ficarão expostas e o ordenamento jurídico não mais estará apto a acolhê-los.
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
Importante!
O Art. 1521, CC traz um rol taxativo de pessoas que não podem casar, em situações que envolvem a ordem pública assim, não podem casar.
I- Os ascendentes com os descendentes até o infinito. Ex. Neto com avó. Por duas razões: 1° Razão moral - evitar incesto, 2° Razão biológica - evitar problemas congênitos a prole.
II-Os colaterais até terceiro grau, pelas mesmas razões acima. Não podem se casar os irmãos (colaterais e segundo grau), tios e sobrinhas, tias e sobrinhos (colaterais de terceiro grau). Observação: Segundo o entendimento majoritário, continua em vigor o Decreto-Lei 3.200/1941, que autoriza o casamento entre tios e sobrinhos se uma junta médica apontar que não há risco biológico (enunciado n° 98 do Conselho da Justiça Federal / STJ: Esse casamento é denominado avuncular).
III- Os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade).
Doutrina
São fatos que causam a invalidade do casamento, os quais podem ser opostos a fim de impedir sua realização.
OBS.: como qualquer pessoa capaz pode opô-los até a conclusão da celebração, o casamento tem de ser realizado em local público ou, se particular, às portas abertas.
IMPEDIMENTO # INCAPACIDADE
» Impedimento : tem caráter especial, atingindo apenas determinadas pessoas. Há autores que usam o termo "ilegitimidade", outros "inaptidão" e, ainda, "incapacidade especial".
» Incapacidade : tem caráter geral, atingindo toda a sociedade.
Ex.: pessoa menor de 16 anos.
ART. 1521 : apresenta rol exaustivo de causa de NULIDADE do casamento » eis a razão de poderem ser opostos por qualquer pessoa - ofensa ao interesse público.
I - ASCENDENTES : parentes os quais são ancestrais (pais, avós, bisavós etc.) - art. 1591.
- NATURAL : consangüíneos
PARENTESCO
- CIVIL : por força de lei (adoção)
II - AFINIDADE : relação nascida do casamento ou da união estável, mantida pelo cônjuge / companheiro com a família do consorte (art. 1595)
Afinidade em linha reta : análogo aos parentes ascendentes e descendentes (sogros com genro e nora / enteados com padrastos) » a afinidade não se extingue com a extinção do casamento ou da união estável (portanto, sogros jamais poderão desposar nora/genro).
AFINS EM LINHA COLATERAL : a lei concede tratamento diverso, na medida em que a extinção do casamento extingue também a afinidade.
Ex.: como é possível que cunhados venham a contrair matrimônio após a extinção do casamento... lembrar daquele irmão que perdeu a disputa para o divino maravilhoso » este era tão porcaria que divorciaram-se » aí surgiu a grande chance OU casos em que o cunhado consola a viúva histérica no dia do enterro do seu irmão (para o desespero da sua mãe, pois matou um, vai matar o outro também) » descobre, meses mais tarde, uma enorme paixão retraída » melhor ficar com esse mesmo porque se sogra é para a vida inteira, melhor ter só uma (uma vez sogra, sempre sogra).
III - pela redação, depreende-se que há uma ordem permanente, ou seja, proibição que não se encerra pelo fim do casamento dos pais com o cônjuge e vice-versa.
OBS.: este inciso seria desnecessário porque se insere na hipótese anterior (fim da discriminação da filiação).
IV - EXPLICAR : irmão unilaterais e germanos (termo usado pelo cc revogado) / parentesco colateral e identificação dos seus graus
OBS.: casamento entre primos "1º grau" pode ser anulado pelas normas do Direito Canônico, mas não pelo Direito Civil brasileiro.
V - absurda a manutenção deste inciso, na medida em que é claro resquício da discriminação entre filhos » filho do adotante e adotado são irmãos (parentes colaterais em 2º grau).
VI - no Brasil, somente se admite casamento somente monogâmico, sob pena de bigamia (ainda é crime) » daí a necessidade de se provar o estado civil ao tempo da habilitação para o casamento.
VII - não é preciso co-autoria ou participação, pois é entendido que a cumplicidade é implícita.
OBS.: prevalece o entendimento de que o crime tem de ser doloso, tendo havido condenação transitada em julgado (Princípio de Presunção da Inocência).
IMPORTANTE : nem mesmo a adoção, que extingue todos os vínculo com os parentes da família antiga, desliga o adotado dos impedimento matrimoniais.
CAUSAS SUSPENSIVAS
Nos termos do Art. 1595, CC há parentesco por afinidade entre um conjuge (ou companheiro) e ous parentes do outro consorte ou convivente. O impedimento, por razão moral, existe apenas na afinidade em linha reta até o infinito (sogra, ex-genro, padrasto e enteada e assim sucessivamente). Os cunhados podem se casar, depois de terminado o casamento, pois são parentes afins colaterais.
O adotante com quem foi cônjuge com o adotado, e o adotado com quem o foi do adotante; os ascendentes e descendentes em casos envolvendo a adoção; o adotado com o filho do adotante (impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção).
V - As pessoas casadas (princípio da monogamia).
VI - O Cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Tal impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Observação: Há discussão doutrinária acerca do assunto. O casamento permanece válido, mesmo no caso de sentença penal transitada em julgado superveniente ao matrimônio.
Caso o casamento seja celebrado com quaisquer dos impedimentos acima, será ele, nulo de pleno direito (Art. 1248, II)
Não são causas de impedimento porque as pessoas relacionadas no art. 1523 podem se casar livremente, desde que ultrapassada a situação temporária que lhe gera embaraços.
IMPORTANTE : ao contrário das causas impeditivas, não podem ser argüidas por qualquer pessoa, e sim somente pelos parentes em linha reta ou colaterais até o 2º grau.
SANÇÃO : o regime de bens será, obrigatoriamente, separação de bens (art. 1641, I). NESTE CASO, o novo cônjuge não será seu herdeiro em 1ª vocação (regime da separação obrigatória de bens) - art. 1829, I.
I - a razão é evitar que ocorram prejuízos dos bens dos filhos em decorrência do novo patrimônio » cônjuge é herdeiro concorrente com os descendentes.
II - o fim é evitar a confusão quanto à filiação, haja vista a presunção do art. 1597, I e II » impede-se que o filho do casamento anterior seja reconhecido pelo cônjuge atual
OBS.: se a mulher provar que não está grávida ou que já nascera o filho da relação anterior, poderá ser pleiteado ao juiz que o afastamento da causa suspensiva.
III - o casamento somente é extinto pela morte ou pelo divórcio : como o morto não pode casar, enquanto não for decretado o divórcio, não se pode casar, sob pena de bigamia.
ART. 1523, III, parte final : impedir a confusão de bens de sociedades conjugais distintos, ou seja, confusão patrimonial do casamento anterior com o atual.
IV : enquanto não...
- encerrada a tutela : o tutelado é menor ! Ainda que púbere, somente os pais poderiam autorizar o casamento e estes não mais existem ou foram destituídos do poder familiar.
- encerrada a curatela : até então, o curatelado é interdito por ser incapaz.
OBS.: a lei determina que tenha sido encerrada a prestação de contas para que não exista qualquer prejuízo patrimonial ao tutelado ou curatelado » sua proteção é de interesse público.
Para relembrar
Linha reta - infinito
Ascendentes
1° Grau: Pai e Mãe
2° Grau: Avô e Avó
3° Grau: Bisavô e Bisavó
4° Grau: Trisavô
Descendentes
1° Grau: Filho e Filha
2° Grau: Neto e Neta
3° Grau: Bisneto e Bisneta
4° Grau: Trineto
Em Linha Colateral - até 4 grau
1° Grau: Ninguém pois para "chegar" aos irmãos e necessário, antes, passar pelos, que são parentes em linha reta.
2° Grau: Irmão e Irmã
3° Grau: Tios, Tias (Maternos e Paternos), Sobrinhos e Sobrinhas.
4° Grau: Primos, Primas, Tios, Tias, Avós, Sobrinhos-netos e Sobrinhas-netas.
PROCESSO DE HABILITAÇÃO DE CASAMENTO
É o processo que vai habilitar os nubentes ao casamento.
É apresentado um requerimento pelos noivos solicitando o processo.
Documentos que devem acompanhar o requerimento:
Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.
Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.
*Certidão atualizada (no máximo 60 dias);
*Um documento com foto;
*Autorização dos pais, se necessário;
*Declaração de 2 testemunhas; art. 68 do provimento 32/06-CGJ.
*Aos pobres é assegurado o casamento e a certidão gratuitos.
*Se houver pacto este será juntado à habilitação;
*Pronta a habilitação será afixado um edital de proclamas por 15 dias no cartório que moram os nubentes;
*Se o noivo ou a noiva estiver doente, o juiz pode dispensar os proclamas;
Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.
Parágrafo único. A autoridade competente (o juiz), havendo urgência, poderá dispensar a publicação.
Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.
Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.
Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.
Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.
*Após o prazo de 15 dias, será dado vistas ao MP para o parecer;
*Depois do MP, o cartório expedirá a certidão de habilitação;
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.
Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.
NOME
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. (Art.1565)
Art. 55. Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial lançará adiante do prenome escolhido o nome do pai, e na falta, o da mãe, se forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato.
Parágrafo único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente.
CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
O casamento se realiza no momento que o juiz os declara casados (1514). A solenidade deve ter portas abertas e duas testemunhas, se alguém não souber assinar, serão 4. Se em prédio particular serão 4 testemunhas.
1514, 1534 e 1535.
Art. 1.534.A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.
§ 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.
§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."
SUSPENSÃO DO CASAMENTO
O casamento será suspenso se algum dos contraentes recusar, manifestar-se arrependido ou declarar que não é de sua livre e espontânea vontade. Não pode se retratar no mesmo dia.
Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmação da sua vontade;
II - declarar que esta não é livre e espontânea;
III - manifestar-se arrependido.
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.
CASAMENTO EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
§ 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc (=PARA O ATO), nomeado pelo presidente do ato.
§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
A pessoa deve estar consciente (não importa se estiver no hospital).
CASAMENTO NUNCUPATIVO / IN EXTREMIS / IN ARTICULO MORTIS
Quando a pessoa está morrendo
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;
II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;
III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
§ 1o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. (vai ser mandado pro cartório para verificar se ele poderia casar – ver estado civil, idade, para ver o regime de bens que poderá ser adotado)
§ 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.
§ 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.
§ 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.
§ 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.
CASAMENTO POR PROCURAÇÃO
Art. 1542 – é possível fazer uma procuração pública para nomear uma pessoa à casar no meu lugar.
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.
§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.
§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.
§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.
§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.
CASAMENTO CONSULAR – é o casamento realizado por brasileiros no exterior, perante autoridade consular brasileira.
CASAMENTO DE ESTRANGEIROS – é permitido no Brasil.Se possuir permanência legal no país, pode casar aqui, com uma brasileira, ou com outra estrangeira. Continuam solteiros no exterior/na cidade natal deles e casados aqui no Brasil.
CASAMENTO DE PESSOAS DO MESMO SEXO – Não existe legislação específica, porém existe a resolução 175 do CNJ de 14-05-2013, que proíbe os cartórios de recusarem pedidos de casamento de homossexuais.
CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.
Há duas maneiras de fazerisso.
Após casamento na igreja, há o prazo de 90 dias para casar no civil. Levo a certidão de casamento religioso no civil e declaro qual regime quero.
Se eu fiz habilitação mas casei na Igreja antes. Devo apresentar dentro dos 90 dias a contar da data da certidão de habilitação a certidão de casamento da Igreja.
O casamento pode ser de várias espécies:
Civil – ato de celebração oficializado perante o oficial do Cartório de Registro Civil. O matrimônio civil é um ato solene e gratuito. Esta gratuidade, contudo, somente se estende ao processo de habilitação, ao registro e à primeira certidão de casamento quando os nubentes firmarem declaração de pobreza, na forma do art. 1.512, parágrafo único do Código Civil.
Religioso com Efeitos Civis – aqui, o casamento celebrado por qualquer credo religioso pode ter efeitos civis, desde que haja o processo de habilitação e o devido registro. Ainda que estes sejam posteriores a cerimônia religiosa, pois podem ocorrer a qualquer tempo, os seus efeitos retroagem a data da cerimônia. A anulação de casamento religioso, por sua vez, não afeta o casamento civil.
Nuncupativo ou In Extremis – celebra-se quando um dos nubentes (noivos) está em iminente risco de morte, conforme expressão legal, autorizando-se a celebração sem cumprimento de qualquer das formalidades legais. O único requisito é a presença de seis testemunhas que deverão confirmar o ato perante a autoridade competente no prazo de dez dias.
Putativo – casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges, pelo que produz efeitos apenas em relação ao cônjuge de boa-fé, da data da celebração ao trânsito em julgado de sentença desconstitutiva do ato (ou seja, sentença que declara a nulidade do casamento).
Homoafetivo – entre pessoas de mesmo sexo.
Consular – casamento realizado no exterior, perante autoridade consular brasileira, admissível para cidadão brasileiro que pretenda a submissão do enlace à legislação brasileira. Além dos requisitos do casamento civil, o ato deve ser levado a registro em 180 dias do retorno do(s) cônjuge(s) ao território nacional.
Casamento por Conversão de União Estável – neste casamento, com o atendimento das formalidades legais para a celebração do casamento, a união estável converte-se em casamento, retroagindo os seus efeitos ao início da união estável.
O casamento por procuração, por sua vez, não se configura espécie de casamento, mas forma de casamento. Acontece quando um ou ambos os noivos, por estarem ausentes, outorgam procuração por instrumento público a um mandatário que participará da celebração, representando o mandante.
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